国际多式联运中实际承运人制度详析

        一  引言
        国际多式联运（International Multimodal Transport或Inter- national Combined Transport）是在集装箱运输的基础上产生和发展起来的一种综合性的连贯运输方式，它一般是以集装箱为媒介，把海陆空各种传统的运输方式有机的结合起来，组成一种国际间的连贯运输。①但是这种国际运输方式法律关系主体众多，内容复杂的，如何很好的维护各方当事人的合法权益呢？1978年联合国借鉴《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》（简称《雅典公约》）以及《统一斯堪的那维亚海商法典》的规定，制定了《1978联合国海上海商法典》，在国际海上货物运输中创立了实际承运人的概念，从此实际承运人成为国际海上货物运输法律关系中一个独立的当事方。我国海商法吸收了《汉堡规则》中的相关规定，对“实际承运人”的概念作了基本相同的规定：“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。” 实际承运人制度作为一种新的制度，因其运用时间不长，在实践中存在着对这一制度认识模糊、条款理解不准及部分立法缺陷，所以在实际承运人主体认定及其权利、义务、责任的界定等方面存在很多争议。澄清实际承运人的概念及其法律地位，无论以完善立法还是以消除实务混乱现象为目的，都是必需的。本文将从实际承运人含义的界定，实际承运人法律责任的范围，实际承运人法律责任的性质及承担等诸方面来透视实际承运人及其法律地位，并提出完善实际承运人制度立法的微薄建议。
        二  实际承运人的概念
        （一）实际承运人产生的背景
        海上运输因其运量大、运费低在17世纪的西欧就发展起来，但是相对于古老的海上货物运输发展史来说，实际承运人制度的确立比较晚。随着航海运输的发展，在航运实践中，经常会发生同托运人签订运输合同的承运人和实际从事该合同项下部分或者全部货物运输的人并不相同的情况。如在定期租船运输中，承租人与托运人签订了海上货物运输合同，但实际完成运输的是船舶所有人或者该船的光船承租人。由于承运人和实际从事该项运输的人不是同一人，导致了一系列法律问题，提单持有人的权利得不到有力的保护，提单持有人常常找不到真正的索赔对象，而等提单持有人找到在某一法律体系下正确的索赔对象时，往往已超过了诉讼时效。为了很好的保护提单持有人的利益，1978年《联合国海上货物运输公约》（《汉堡规则》）为平衡船货双方利益而效法国际航空运输公约首次对海上货物运输中的实际承运人制度作了规定。
        （二）实际承运人的概念
        根据《汉堡规则》第1条第2款和我国《海商法》第42条第（2）项的规定：“承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。实际承运人是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”
        由于该定义中包括“委托”和“从事”两方面，在具体确定实际承运人时产生两种不同观点。一种观点认为：应以“从事”为标准确定实际承运人，即实际使用船舶、雇用船员进行货物运输的人，而不包括只接受委托，并未实际“从事”货物运输的人,即排除转委托的人。②这种观点有利于货方直接确实谁是实际承运人。具体包括以下四种观点：一、如船舶由他人经营，为船舶经营人；二、如船舶光船出租，为光船承租人；三、如船舶光船出租，且光船租赁进行了登记，则为光船承租人，如未进行登记，则为船舶所有人；四、为便于托运人或收货人确定货物索赔的对象，即使船舶由他人经营或者以某种形式出租，一概将船舶所有人作为实际承运人，即将实际承运人定义为船舶所有人。
        另一种观点认为：应以“委托”为标准确定实际承运人，即凡是接受承运人委托，包括转委托的人都是实际承运人。如台湾学者张东亮认为：“惟实际运送人（指实际承运人）注重运送之执行，与运送人（指承运人）之注意与托运人之订约不同。在船舶所有人言，其执行运送者自属于实际运送人范畴；时间佣船人（包括定期租船承租人和光船租赁承租人）执行运送时，若在其管理经营范围之下，则亦属之；在航程佣船时（指航次租船），其佣船人（指承租人）并不执行运送。故而，何谓运送之执行？运送之安排应否属于运送之执行范围内？理论上仍应以是否受订约之运送人委托而为运送之执行为区别之方法。是故若船舶所有人将船舶以时间条款佣给A，而A再以航程佣船条款佣给B，而B是透过航运业务公司C为托运人S运货，运送契约由C与S订立，则可知C为订约运送人即汉堡规则之运送人，而其他则为实际运送人，因其参与执行之故。” 
        本人认为第一种观点更为合理。实际承运人之所以要对货主负责，主要因为他与货物运输有着实际联系，在运输途中亲自掌管船上货物，履行运输义务，而中间环节的转委托人并不实际掌管货物。况且，海上货物运输常常牵涉到众多中间人，关于这一连串中间人及他们之间的联系，货主往往不知情，想要梳理清楚，要花费大量时间，这样不利于货主利益的维护。把转委托人拉上，还存在着转委托人与实际从事货物运输的受托人的责任如何分担的问题，进一步造成了法律关系的复杂化，对货主索赔提起诉讼时确定被告很是不利。况且，实际从事货物运输的人和委托其运货的人之间的利益、责任分担应该是他们自己的事，不应该加到货主的身上，那样会加重货主的责任，不利于经济发展。 
        另外，《汉堡规则》与我国《海商法》都没有规定，实际承运人是仅指履行海上运输这一段运输活动的当事人还是包括履行承运人运输合同中任何运输义务的当事人。笔者认为应当将实际承运人定位于海上运输。将实际承运人纳入海上货物运输法律关系中是因为海上运输风险大、法律主体关系复杂，为了更好维护海上货物运输合同法律的强制性并确保货主在海上运输的利益。由于海上货物运输具有的特殊风险，如果将陆上从事运输的主体也纳入实际承运人的范围，则强制体系就延伸到了陆地，这对于单独设立实际承运人制度没有什么意义。
        综上所述，本人认为应该将我国《海商法》第42条第（2）项的规定改为“实际承运人是指接受承运人委托，实际从事海上货物运输或者部分运输的人，包括接受委托从事此项运输的其他人。”

        三 实际承运人的法律责任
        （一）实际承运人责任的性质
        我国《海商法》第61条规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。” 第62条规定:“如果在特别协议中，承运人承担第四章未规定的义务或者放弃第四章赋予的权利，只有经实际承运人书面明确同意，才对实际承运人发生效力”。可见，法律中没有规定而运输合同中约定的权利义务，无法约束实际承运人，实际承运人承担的不是运输合同下的承运人责任。因此实际承运人所承担的责任应是法定责任。也就是说实际承运人的责任来源于法律的强制性规定，而且仅限于法律的规定。因此，实际承运人的责任具有法定性。
        （二）实际承运人责任的范围
        实际承运人责任的确定应依《海商法》第61条前段规定：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”从字面理解，似乎《海商法》第四章对承运人责任的规定都要适用于实际承运人，即《海商法》第四章规定承运人责任的各条款中“承运人”可以用“实际承运人”来替换。但是对实际承运人完全比照适用关于承运人责任的规定会有许多困难。主要表现在实际承运人签发提单的权利、所签提单的效力方面的问题。如在广州海事法院审理的“金色阳光”轮提单欺诈纠纷案中，④被告德兴公司是实际承运人，在根据租船合同承租人的指示签发一套提单后，德兴公司又自己做主对同一批货物签发了另一套正本提单，并将货物交给第二套提单的持有人，结果被判决对第一套提单的持有人不能提取货物的损失负全部责任。又如在厦门海事法院审理的中国抽纱公司诉言丰公司、杰特可公司无提单放货案中，⑤言丰公司是租船合同下的承租人，杰特可公司是出租人，船长无单放货，法院判决言丰公司作为承运人应对无单放货负责；而杰特可公司虽然是实际承运人，但对无单放货没有过错，不负责任。如果实际承运人不能签发提单，不必对无单放货负责，那么第四章对承运人责任的规定哪些适用于实际承运人，哪些不适用，就成为一个不明确的问题。下面根据提单签发情况的不同对实际承运人所承担的责任分别阐述。
　　1、提单由承运人签发或者其代理人以其名义签发
　　《汉堡规则》第14条第1款：“货物由承运人或实际承运人接管后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”我国《海商法》第72条第1款规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”两部法都规定承运人可以授权他人签发或由船长签发提单。但是在正常情况下，根据法律规定，提单应由承运人签发或以其名义签发。
　　在承运人签发提单的情况下，承运人与托运人之间存在海上货物运输合同关系，由其签发的提单来证明。承运人与收货人、第三方提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。⑥此时，承运人承担提单责任，同时适用海上货物运输法（提单法）的强制性规定。
　　对于实际承运人来说。根据《汉堡规则》第10条第2款和我国第62条的《海商法》规定，他要承担法律规定的承运人的责任。实际承运人虽然没有签发提单，与托运人之间也没有合同关系，但其应承担因此产生的法定责任。这就是《汉堡规则》第11条和我国第60条第《海商法》2款规定的情况：“在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定的部分运输由承运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的实际承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。” 可以看出此时对于承担部分运输的实际承运人而言，他的责任是明确的并且是独自承担的，此时的责任构成一般认为包含四项要件：1．对部分运输由他人履行在合同中明确约定；2．部分运输必须特定；3．实际承运人已被指定；4．承运人对部分运输不负责任也须在合同中做出规定。满足条件时，实际承运人对其承担的部分运输向货方负责，而承运人对该区段不再负责。此时，实际承运人对提单持有人的责任应限于《海商法》第四章第二节中的规定：“包括对货物的灭失、损害或者迟延交付负责，开航前和开航当时谨慎管理货物、禁止不合理绕航等法定责任，而不包括与运输本身没有直接联系的涉及运输单证的签发、货物的正确交付等与船舶商业营运有关的内容”。
        2、提单由实际承运人签发，或者有多个实际承运人时，提单由其中一个实际承运人签发
　　此时，对于承运人来说，虽然没有签发提单，但是由于他是海上货物运输合同的一方当事人，而提单又是此合同的证明，因此承运人应当承担提单责任，同时适用法律的强制性规定。
　　签发提单的实际承运人也应当根据提单承担责任，同时适用《海商法》规定的承运人的责任。这虽然与实际承运人承担法定责任的观点不符，但航运实践中实际承运人签发提单却是普遍存在的客观事实，从保护第三方提单持有人的利益出发，由其承担提单责任也是理所当然的。对实际承运人承担提单责任的根据，有如下两种观点：
　　第一种观点认为实际承运人由于签发提单的行为而成为承运人，因此应当承担提单责任。此种观点不符合《汉堡规则》和我国关于承运人《海商法》的定义（已如前述），因此不足取。
　　第二种观点认为在现行法下可做变通解释。根据《海商法》第61条：“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”第78条：“承运人与收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”既然实际承运人签发了提单，他与收货人、提单持有人之间的权利义务关系也应依提单确定。或者，根据《海商法》第62条“承运人承担本章规定的义务或者放弃本章赋予的权利的任何特别协议，经实际承运人书面明确同意的，对实际承运人发生效力。”因此，可把经实际承运人签名的提单视为经其书面明确同意的“特别协议”。                    
笔者认为，实际承运人的责任是法定责任这是无需质疑的，同时，实际承运人是民法中一个独立的民事主体，有民事行为能力的民事主体要为自己的行为负责，这也是毋需质疑的，所以笔者认为，在这个地方争议实际承运人是否要为自己的行为负责是很可笑很不必要的。
　　3．提单由船长签发
　　船长签发提单也是实践中常见的情况。根据《汉堡规则》第14条第2款和我国《海商法》第72条规定：“提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。”此时有两种情况；第一，在定期租船运输中，如果船东实际从事海上货物运输，也应视其签发提单位代表承租人，即承运人所为，应有承租人承担提单责任；⑦第二，即使船长是由出租人雇佣的，他所签发的提单仍应视为是代表作为承运人的承租人签发的（指承租人揽运第三人的货物的情况），并应由承租人承担提单责任。而作为实际承运人的出租人不承担提单责任。
通过这一部分的论述，本人认为应该在法律条文中直接规定实际承运人的权利义务，可以把《海商法》第61条前段规定改为：“本章第二节对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”
        (三)实际承运人的归责原则
        由于实际承运人责任的性质是法定责任，违反法定责任是一种侵权行为。按照民法的基本理论，“一般侵权行为主要适用过错责任原则和对自己行为负责的原则”，⑧这意味着货方向实际承运人索赔时应当承担举证责任。对于货方要在有限的时间内证明货物的损失，是实际承运人在其责任期间内的过错所致。这对于远离海洋，不知道海洋运输途中的具体情况的货方来说无疑是太过困难。于是在《汉堡规则》附件1“共同谅解”中明确规定：“承运人根据本公约所承担的责任，以推定过失或疏忽的原则为基础，意即作为一条原则，应由承运人负举证之责。”按照《汉堡规则》为了有效地维持货主的利益，就把货主身上的举证责任转移到实际承运人的身上，对实际承运人适用过错推定责任原则。即使在我国《海商法》下，“承运人承担的是不完全过错责任”，也有学者认为对实际承运人应适用过错推定责任原则。如《国际海事法学》认为：“此项责任（指实际承运人的法定责任）的构成要件，依法律之规定，就其责任类型而言，除若干过错负责事项外，本书认为基本上属于一种过错推定责任。但由于中间实际承运人亦须负责等，因此与一般侵权法上过错责任又有差别，而与合同法中的过错责任相类似。”并且，《汉堡规则》第10条第2款和我国《海商法》第62条中的“责任”二字，“应包括承运人的一切权利和义务，即承运人的义务，免责，责任限制和其他各项抗辩。”如此，承运人的归责原则也应适用于实际承运人。
        同时，《海商法》第63条明确规定了，实际承运人和承运人都负有赔偿责任的，应当在责任范围内负连带责任。也就是说，在履行海上货物运输合同时，如果因为实际承运人的过错导致了损失的发生，货主除了可以直接向实际承运人索赔外，还可以直接向承运人索赔，承运人不得有任何借口推托。但是，实际承运人对货主承担的责任是法定责任，违反法定责任是一种侵权行为，而承运人的责任是签订的海上货物运输合同责任，所要承担的是违约责任。《海商法》第61条的规定也反映了，这是两个单独主体之债，不是多个主体之债。所以笔者认为《海商法》第63条又规定两者是连带责任未免有些牵强。
        综上所述，本人认为应将，《海商法》第63条的规定改为：“实际承运人和承运人都负有赔偿责任的，应当在责任范围内负连带责任。除非实际承运人能够证明货物的损失不是发生在其掌握的特定的部分的运输中。
        (四)向实际承运人索赔的诉讼时效
        实际承运人诉讼时效的适用，我国《海商法》只是在第257条中规定“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年”，而此条显然不属于《海商法》第四章关于承运人和实际承运人的规定。到底适用于实际承运人的诉讼时效是一年，还是二年普通时效呢？一种观点认为实际承运人的责任是法定责任，货主对实际承运人提起诉讼应根据民法通则的规定，实际承运人所负之债是侵权之债，所以诉讼时效适用民法通则为两年。⑨另一种观点认为，应根据《海商法》第61条的规定，对承运人责任的规定也适用于实际承运人。诉讼时效和承运人一样为一年。
        笔者赞同适用一年诉讼时效。主要原因在于若诉讼时效稍长，结合海上运输的特点一一船舶流动性大，证据容易湮灭——将阻碍当事人的及时取证和审判工作的顺利开展，造成海上运输秩序的不稳定。同时，假设承运人适用一年时效，实际承运人适用二年时效，那么连带责任的运用也就如同空中楼阁。据此，本人认为应该我国《海商法》第257条规定改为“就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，对实际承运人提出索赔的诉讼时效也为一年。”
        五、结束语
        在《汉堡规则》和我国《海商法》中承运人和实际承运人的概念已十分清楚，承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人，接受承运人委托包括转委托从事全部运输或部分运输的人都是实际承运人。但是因为在实际承运人制度是一种新制度，其运用时间不长，在学说上、司法判例上与司法经验上缺乏参考。实践中存在着一些对制度模糊的认识条款理解不准及部分立法缺陷。本文是笔者在查阅了众位法学界前辈的卓见后的微言。笔者深信实际承运人制度必将在实践中得到完善。