一人生病全家吃药” 穿透式监管或概念滥用

　　近日，北京大学法学院教授、北京大学法律经济学研究中心联席主任邓峰在《财经》杂志发表署名文章，直指当前保监会等监管部门在实施穿透式监管政策方面存在的概念滥用、过渡解释等问题。

　　邓峰指出，穿透式监管，在2017年的经济规制中成了热门概念，甚至成为许多部门，尤其是与资本市场相关部门的指导性主张。穿透式监管作为一项政策导向，已引发多监管部门出台规章，强化监管，而在监管政策落地的过程中，经过扩张解释，或产生”为监管而监管“的消极作用，因此，邓峰认为，各监管部门需要在实践中谨慎对待、推进穿透式监管。

　　正在进行时：2017年穿透式监管多面“撒网”，“向上、向下”同时发力

　　中国经济进入了新常态后，最近几年的资本和金融市场的热门词汇，从前几年的“金融创新”，转变成防范“系统性风险”，政策逐步调整，由此提出“穿透式监管”。

　　邓峰指出，相关的政策调整源于2016年4月12日国务院办公厅发布的《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》，其中明确提出“按照部门职责、《指导意见》明确的分工和本方案要求，采取’穿透式’监管方法，根据业务实质明确责任”。

　　此后，各个监管部门不断进行相应的规则修订，并且付诸执行。

　　首先，邓峰在文章中总结了2017年各监管部门涉及到“穿透事监管”的政策变动，从而洞察其监管动向。

　　从保监会的相关政策来看，2017年4月21日发布的《关于进一步加强保险业风险防控工作的通知》提出，“对信用保证保险开展穿透式排查”；4月28日的《关于强化保险监管，打击违法违规行为，整治市场乱象的通知》和5月5日的《关于弥补监管短板构建严密有效保险监管体系的通知》提出，“加强入股资金真实性审查，强化投资人背景、资质和关联关系穿透性审查，严禁代持、违规关联持股等行为”；5月4日，《关于保险业支持实体经济发展的指导意见》提出，按照基础资产实施穿透式监管；5月9日，《关于开展保险资金运用风险排查专项整治工作的通知》提出，采用“实施穿透式检查”；5月27日的《关于开展偿付能力数据真实性自查工作的通知》中，要求采用穿透法核算基础资产；6月22日《关于进一步加强保险公司开业验收工作的通知》中，要求“将对相关股东资质进行穿透性核查，要求详细说明股东资质变化的情况及原因”；6月23日的《关于进一步加强保险公司关联交易管理有关事项的通知》明确，对待关联交易“穿透至实际权益持有人认定关联关系”。

　　从监管方向来看，邓峰认为，“2017年，穿透式监管扩展到了各个层面”。

　　“首先是在投资的市场准入方面，要穿透审查投资者是否属于合格投资者。同时，对各种产品的资金来源、资金运用、投资方向，尤其是基础资产方面进行穿透核查，并且要检验投资方向是否符合国家政策方向”。

　　“其次是对股东资质进行穿透审查，这在多个文件中表述不同，但本质一样，都是‘穿透识别实际控制人、最终受益所有权人，并审查其资质’，也要排查和禁止代持、分拆、关联持股、与关联方联合持股或者联合行动等情形，而且强化对股东的背景、资质和关联关系的穿透性审查”。

　　基于穿透式监管在多方面的渗透，邓峰提出，“当下制度中的穿透式监管，主要用‘实质大于或重于形式’，以向上(股东和投资者)、向下(产品)穿透的方式，去扩大审核资质(如股东、实际控制人、投资者等)、资金流向、资金来源等指标是否满足金融监管的要求。涉及业务认定、信息披露、权益的持有、资质认定、关系认定、资金来源与去向等行为”。

　　问题接踵而至：穿透式监管未“穿透”，概念滥用、过度解释

　　在新策略摸索、落地的过程中，难免会引发出发力方向存在偏差、概念滥用等问题

　　2016年国务院发布《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》这一中央政策的重点是对于互联网金融的穿透式监管，其动因在于“第一，金融消费者对复杂、重叠、嵌套的各种融资行为，缺乏审慎态度和辨别能力；第二，互联网金融产品对现行的地域管辖形成挑战；第三，这涉及到一行三会的不同职能分工”，邓峰总结道。

　　然而，“受影响的各个监管部门，似乎忽视了穿透式监管针对互联网金融的具体特点，而扩大到所辖领域的几乎所有规章”。在邓峰看来，穿透式监管并未完全“穿透”互联网金融。

　　与此同时，在邓峰看来，穿透式监管的涉及面从解决消费者保护上升到市场准入，改变了原本中央政策的适用范围。“穿透式监管的初衷仅仅是对复杂结构产品重新定性，以解决金融产品消费者保护问题、管辖权上相互踢皮球和跨地域销售对传统管辖权分配的冲击等，但当前的目的已从狭义的‘业务本质属性’，‘向下’扩张到了诸如会计核算、具体交易、权益持有、资质认定、信息披露等，更发展出了向上(股东、关联者、一致行动人)’的市场准入控制。

　　此外，“当中央政策出台之后，各个监管部门存在着一种层层加码的冲动，穿透式监管也是如此，将政策通过部门立法权力——行政部门获得极大的规则制定权力，将其转化成为监管规则加以固化和执行”。邓峰认为，穿透式监管这一概念已经出现滥用现象。“三会在监管规章中不断重申、扩大这一概念，而更多的监管部门、官员也在越来越多的非正式场合使用这一概念。甚至一些法学研究中，也提出了诸如多层嵌套、杠杆不清、名股实债、监管套利、非法从事资产管理业务等新命题”。

　　“穿透式监管在这一年多的实践中源于客体监管，通过业务属性判断产品性质固然常用，但许多结构性、复合型产品是微妙、细致地划分各方权利的，如果简单用教条去界定，本身可能存在局限性”。以“名股实债”为例来说，“有固定收益的就是债，非固定收益的才是股，这无法解释诸如优先股、参与性的优先股等已经成熟的模式，更不用说更复杂的创新产品了”。

　　“商业产品就是不断地进行细分的，形式、外观、顺序、比例、内容的切割、组合，是创新的必然途径。穿透式监管的滥用，会直接形成限制”。举例来说，“监管部门要求产品提供者提供详细说明，并对这种说明负有相应责任，是成熟的治理方式，如果用僵化的原则去认定，世界上可能就没有饼干、面包、馒头之类的区分了，反正它们都是面粉做的”。

　　突破监管界限：对股东穿透式监管或引发系统性问题

　　更进一步来看，邓峰认为，对于“穿透式监管”的过度解释、概念滥用，可能会引发系统损害问题。

　　“穿透式监管本来只是属于产品监管中的定性判断，且应当慎用，现在于主体—行为—客体三个层面上全面扩张，可能扭曲制度本意”。因此，邓峰指出，“严格依法监管并没有人反对，但如果各个部门埋头扩张，过分关注消极目标，就会产生制度性、系统性问题”。

　　具体来说，包括保监会在内的监管部门在对于公司的规制对象进行约束强化时，可能出现了偏差。

　　“针对组织、公司的主体监管，除了设立阶段的准入门槛之外，合理标准的规制对象通常是公司治理、融资结构、目的能力、信息披露、会计标准等。公司以自有资产，通过小型民主机制(股东会-董事会)和分权制衡机制，保持一定的程序和权力分配，来对其行为承担责任”。

　　“如果公司做错了事情，依据这一分工、制衡来分别向相应的决策者和行使者追责即可。如果严重违反了规则，可以吊销执照，取消其公司能力。如果错误触犯刑律，则会有更简单的直接责任人标准来追究过错。这些都是非常成熟的治理方式和责任机制，并且在过去是一贯沿用的”。

　　然而，邓峰指出，穿透式监管则突破了原有的监管界限，用谁是股东来鉴别公司好坏，实际上用监管手段刺破了公司的面纱。“如果可以根据股东的情形去判断公司，那要公司的权力分配、制衡、监督机制干什么呢?这些机制如此复杂，成本如此之高。如果这样做，也就否定了股东的有限责任，而客观上激励着股东强化对公司的控制，和监管机关们一直努力想实现的目标不符。一个出资多的股东并不必然是行使控制权的股东，而法律本来就发展出来了充分的规则去识别、判断和制约权力的决策者、行使者。当监管机关扩张穿透式监管概念的时候，可能没有意识到，这是对之前努力的自我否定”。

　　那么，监管机关为什么要在市场准入、产品监管、经营能力等方面，根据股东标准来进行事前审查呢?

　　“首先的理由是，万一出了事，无法识别谁是实际控制人。这显示监管机关仍然陷在‘被动审批’的窠臼中。监管是需要执行和调查能力的。因为事后抓不到贼，就事前把门堵上，穿透式监管如被滥用，和提高政府治理能力的愿望就会背道而驰”。

　　其次，“如果公司作恶了，第一责任人是公司而不是股东，吊销执照，退出市场不就是最大的惩罚吗?不是去完善退出机制，而是因为有些股东可能会作恶，就用监管让公平、开放、可竞争的市场缩小甚至消失，可以称得上是‘一个人生病全家吃药’的做法”，邓峰认为，“如果是因为机构配置不合理，使得监管机关欠缺调查和执行能力，则应该去进行机构改革，解决公共部门的权力配置问题，而不应该把责任推给市场。在这样的治理方式下，监管机关不应该忘记它们的积极目标：推动、促进市场的健康发展”。

　　“如果要根据谁可以设立公司，不同的人取得不同的权利，谁有钱、出资多，就应当承担责任，事实上是将股东变成了‘上级单位’或‘主管部门’，这是带有计划经济色彩的监管思维”。

　　此外，邓峰指出更值得深思的是行政立法权扩张的问题，“监管机关既然能够实现穿透式监管，就能够凭借自己的扩张解释，制定出其他各种消极的规则，也可能僭越既有法律的框架、原则和方向”。

　　2017年12月，保监会陆续发布《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定(征求意见稿)》、《保险机构独立董事管理办法(征求意见稿)》，强化对于股东准入门槛及相关全责的内容。