保险实务中的告知义务

　　解除权

　　投保人违反告知义务虽然在《保险法》中没有明文规定，但是，在《合同法》中却有规定。

　　合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。

　　■保险人的故意或过失

　　在认定违反告知义务的要件时，或确定违反之后效果时，将保险合同双方当事人的主观方面的要素加以考虑，可以说是公平的举措。如前所述，当告知义务者的故意或重大过失作为构成违反告知义务的要件，就是一种比较合理的做法。但是，我们往往会在关注一个方面时，忽视对另一个方面的关注。那就是，保险人方面也可能出现故意或重大过失的行为。

　　我国《保险法》对此没有规定。

　　日本《商法》对此有如下的规定。“但是，投保人已经将危险的发生告知，或能证明应该告知而没有告知的事实与事故的发生没有关系时，则不在此限”。从上述规定可以看到，如果保险人发生了以下两种情况，则不能认同保险人行使解除保险合同的解除权。

　　第一，保险人在保险合同签约时，对告知义务者的不实告知内容已经知详，或应当知道而因过失没有知道的情况下，不能认同保险人的解除权。

　　第二，应该告知而没有告知的情况(事实)与发生的保险事故没有因果关系的情况下，也不能认同保险人的解除权。

　　■不行使解除权的期限(除斥期)

　　告知义务者违反告知义务，保险人的解除保险合同的权利，如果保险人在知情之后的1个月以内不实行，则该项保险合同的解除权则失效。这1个月的期限，在日本被称之为“除斥期”。

　　如果保险人对告知义务者违反告知义务已经知道，并在知情后一个月之内不行使解除权，保持沉默，等到保险事故一旦发生后，立即端出告知义务者违反告知义务的事实，从而拒绝给付保险金，并解除合同。此时，投保人方已经支付保险有效期限内的保费，结果非但没有领受到保险金，连保费也无法请求返还。这种将投保人长期搁置在不安定的状态中，而保险人则永久性地掌握着解除权的做法是不适当的，也是不合理的，有损于公平原则。因此，通过立法的手段将除斥期规定在1个月之内，如果不行使则意味着放弃行使。但是，如何证明保险人是否在已经进入计算除斥期，换言之，怎么知道保险人在1个月前已经掌握了告知义务者违反了告知义务的事实？根据海外的司法实践，该举证责任落到了投保人的头上。由投保人提供给保险人已经掌握该事实的证据。

　　在我国《保险法》中没有找到类似除斥期的规定。

　　■不告知或不实告知的情况消灭或消失

　　不告知或不实告知的情况在保险事故发生前消灭或消失的情况下，保险人因告知义务者违反告知义务而产生的解除权，因上述事情的出现时，该解除权则失去了效力。换言之，该解除权在这种情况下，失去了使用的权利，而无法解除合同。

　　关于这一点，在我国《保险法》中没有规定，瑞士《保险合同法》第8条中有明确的规定。

　　■解除权的不可抗辩期

　　关于“投保人违反告知义务，保险人免除承担保险责任”，在欧美的保险实务和保险合同法中，有“不可抗争”(不可抗辩)的规定<例如，德国《保险合同法》第163条规定，不可抗辩期为10年。日本《商法》第644条的规定为5年。但是，恶意(故意)违反告知义务的，不在此限>。投保人违反告知义务经过一定的年份，而没有被保险人察觉，也同样如此，则该项保险合同的解除权失效。

　　在中国，《保险法》中没有对“不可抗辩”的内容进行规定。

　　但是，从目前中国各家人寿保险公司的保险实务的规定中，可以找到不少公司已经主动引进“不可抗辩”的内容，而且，基本上与国际保险行业中的规定同步，基本上规定以2年为期，如果对不实告知或不告知的事实没有发现或发现后没有采取一定的措施，那么时效达成之日起，将无法行使该项保险合同的解除权。

　　■解除权的放弃

　　保险人如果没有行使解除权，并根据其自身的原因，做出“放弃”行使解除权的决定，这种决定可以以“明示”方式和“默示”方式来表示。

　　如前所述，保险人在明知告知义务者违反而在除斥期内，没有行使该项权利，将被视为对解除权的放弃。这是所谓的“默示”方式。而保险人在明知告知义务者违反事实之后，明确表示“放弃”行使该项权利，这种对解除权的放弃，就是“明示”方式。

　　在我国《保险法》尚无对解除权的放弃的内容进行规定。

　　采取“放弃”法理的国家很多，瑞士也是其中的一个。瑞士《保险合同法》第8条规定，保险人在告知义务者违反告知义务后，如果对解除保险合同表示放弃时，该保险合同无法解除。