保险合同的附合性及保险合同附和性规制

在传统的合同法理论中，缔约程序是由要约和承诺两个阶段构成的，当事人双方经意思表示一致而成立合同，各国合同法就是以此确立合同订立规则的。非常明显，这一缔约程序建立在当事人的意思自治基础之上，参加交易的当事人被认为有充分的自由决定其在合同中的命运，尤其有权决定它是否定合同以及订立什么样内容的合同，契约自由因此成为合同法的价值所在。在西方诸国18、19世纪的经济大发展中，契约自由的确发挥了重要作用，但他却从未在市场交易中得到彻底的贯彻。[1]为了降低交易成本，保险业率先开始使用格式条款地说，在以后两个多世纪的发展里，全世界的保险业发展日臻完善和成熟，但采用格式条款缔结保险合同的方式却得到前所未有的加强，在保险领域，几乎看不到不使用格式条款订立的保险合同。虽然保险商人们使用格式条款订立合同的初衷是为了提高经济效率，但令他们想不到的事，保险合同格式条款的使用带来了法律上的难题。这是因为，在采用格式条款订立保险合同时，投保人往往只是被动的接受保险人事先拟定好的合同内容，几乎没有商量余地。法律学者和执法者逐渐认识到，他们已经难以用传统缔约理论中的要约和承诺来解释这一缔约过程了，建立在意思自治基础上的“合意”已经荡然无存。为了对这一缔约方式进行法律规制，各国纷纷寻求新的法学理论，建立新的法律规则。经过近一个世纪的探索，各市场发达国家已经建立了较为完备的法律体系，我国也通过《民法通则》、《合同法》、《保险法》以及《消费者权益保护法》等法律法规初步建立起了调整保险合同中格式条款的立法模式。本文即是以保险合同的附合性及其规制为题，研究该法法律制度的基本理论及相关规则。

一、保险合同的附合性概述

附合合同（contract of adhesion），又称格式合同（standard form contract），是指一方当事人对于另一方当事人实现已经确定的合同条款只能表示同意或者不同意的合同，亦即以方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不定立合同（take it , or leave it）。与当事人双方协商订立合同不同，附合合同中，当事人双方对于合同具体内容并不进行协商，一方纯粹被动地接受另一方所提出的合同条件。

保险合同即为一总典型的附合合同，从严格意义上讲，保险合同的订立并非投保人与保险人自由协商的结果，而是投保人对保险人事先确定的合同条款表示“同意”，亦即一般情况下，投保人既不能拟定保险单的内容，也不能对保险单所确定的内容进行修改。某些特别情形，如果需要变更保险单的内容，投保人也只能采用保险人事先拟定的附加条款或者附属保单（即投保人仍然只能表示“同意”）。诚然，基于现代保险业经营相互竞争之需要，保险公司在保险合同订立问题上往往会采取较为灵活的方式，其适用特约的范围有所扩大，。但从整体而言，保险合同仍应定位为附合合同。[2]保险合同的附合性具体表现在以下几个方面：

1、保险合同的条款（或至少有一部分条款）由保险人一方预先拟定的

在这里，“合同条款由保险人一方预先拟定”并不仅仅指由保险人事先拟定保险合同条款。保险合同条款即可以由保险人亲自拟定，也可以由该保险人之外的第三人代为拟定。不过，无论由何人拟定，这些条款都是保险人一方所提供的业已拟就的草稿，而不是他与投保人磋商的结果。保险合同条款的拟定方式主要有以下两种：一是由保险人自行拟定。这是保险条款最普遍的形成方式，也最接近于我们对“合同条款由保险人一方预先拟定”的理解。二是由不属于保险合同当事人任何一方的公正中立第三人及与其专门知识，就特定交易拟定格式条款，如保险业协会拟定的保险条款。当然，这种方式产生的保险条款在我国国内还不多见。但是，无论上述哪种情形，保险合同条款的相对人都没有直接参与拟定格式条款。

2、保险合同的内容（或至少有一部分内容）具有规范、完备和定型化的特点。

保险合同的条款一般都是在经过长期得的反复运用和实践后总结出来的，较能反映保险行业的客观规律和特殊要求。所谓定型化，是指保险合同的条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与保险人订立合同的不特定的相对人，并不因相对人的不同而有所区别。一方面，保险合同的条款普遍适用于一切要与条款的制定者订立保险合同的不特定的相对人，相对人只能对合同的内容只能表示完全的同意或者拒绝，而不能修改、变更合同内容，因此附合性保险合同的条款是指订立保险合同时不能协商的条款。另一方面，保险合同条款的定型化是指在保险条款的适用过程中，要约任何承诺人的地位是固定不变的，而不像在一般的合同的订立过程中，要约方何承诺方的地位可以随时改变。[3]但是，附合性保险合同条款并非一定要以某种特定的形式表现出来，比如用纸印刷出来，保险公在经营场所用电子显示屏公示出来的合同条款也属于附合性保险条款。根据《德国民法典》第305条的规定，一般交易条款以何种文字写成，或者以何种形式体现并不重要，只要这些合同条款不是当事人具体协商确定的，而是由当事人一方预先拟定的，就属于一般交易条款。《上海市合同格式条款监督条例》第二条规定，格式条款可以表现为商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等多种形式，只要其内容符合“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”这一特征，都属于格式条款。不过，符合性保险合同条款定型化的特点要求其内容必须是确定的，因此，在表现形式上，附合性保险合同的条款均为书面形式，而不能是口头形式或者默认形式。

另外，当附合性条款与当事人个别协商的条款相结合时，附合性保险合同条款所具有的定型化特点并不因此而受影响。大多数保险合同往往既包含格式条款，也包含个别商议条款，即由当事人具体协商确定的条款。虽然我们仍然可以笼统地将此类合同成为“附合合同”，但并不是其中所有的条款都属于格式条款。比如，一家保险公司使用其预先拟定的格式条款与投保人签约时，若保险公司应投保人的要求修改了其中某些条款，则这些被修改的条款就不是格式条款，而是个别协商的条款了。在这种情况下，附合性保险条款与个别协商条款在一份保险合同中就同时存在，但这并不改变保险合同条款的定型化特点，那些没有经过修改的条款仍然属于附合性保险条款。

3、保险合同的条款（或至少有一部分条款）具有不可协商性的特点

预先拟定保险条款的保险人一方为一定程度的垄断性公司和资本雄厚的公司，投保人之所以在保险合同关系中受制于保险公司，乃是因为当事人之间经济力量悬殊、信息不对称以及投保人对保险这种服务的迫切需要而磋商能力欠缺。一般情况下，预先拟定条款一方将格式条款订入合同时，并未与投保人一方协商，投保人对于附合性保险条款只有整体接收或者拒绝的权利，而没有要求进行进一步协商的权利，无法自愿表达意志，只能附合于保险条款拟定人的意思。尽管在法律地位上，缔约双方是平等的，都被赋予了平等的法律人格，但在实际交涉过程中，双方的地位并不平等。事先制定保险合同条款的保险人一方在经济上处于优越的地位，而投保人一方却是经济上的弱者，前者有权单独决定保险合同的内容，而后者则没有讨价还价的余地。因此，在这个意义上，保险合同的条款具有不可协商性的特点，即在以格式条款订约时，相对人处于服从地位，不能对合同条款自由表达意志。

有的学者认为，对于投保人一方来说，，虽然他们不具有充分表达意志的自由，但从法律上看，他们仍然应当享有是否接受附合性保险合同的权利，因此享有一定程度的合同自由，所以复合型保险条款的适用也没有完全否定合同自由原则，故没有必要强调附合性保险合同条款的不可协商性的特征。本人对此不表示认同，“由当事人一方预先拟定”是附和性保险合同条款的重要特征，但并不是它的本质特征，因为其本质特征在于“订入合同时未与对方协商”。在缔约实践中，不少当事人也往往利用预先拟定的条款作为谈判的基础，甚至一方当事人委托另一方或者共同委托律师预先拟定一份合同草案以节省时间。但是通过这种方式拟定的条款都不是附合条款，因为在当事人订约时，可以对这些条款做进一步的协商，这些条款也不能变为附合条款，因为它们在本质上是可以协商的。

另外，当保险人一方以其预先拟定的保险条款订约，且将这些条款订如何同时未与投保人协商，则我们认为这些条款属于附合性保险合同条款。但是，如果因为某些原因的存在，当事人双方对某些条款做了修改，则这些被修改的条款也不再是附合性保险合同条款。例如，投保人往往建议将保险公司提出的格式条款的一些内容作出修改，如果这一建议被采纳，则被修改的条款就不再是附和保险合同条款。在这种情况下，投保人享有实质的合同自由，能够充分的表达其意志，可惜的事，这种被采纳的机会是少之又少的，在现实生活中几乎看不见。

由此可见，只有那些没有与投保人一方协商而直接订入合同的条款才属于附合保险合同条款，才适用法律关于格式条款的特殊规则，这已经得到我国《合同法》第39条的确认。《德国民法典》第305条亦规定，经过合同当事人具体商定的合同条款，不属于一般交易条款。对于格式条款的内容，合同相对方没有发表任何意见的权利，仅剩下接受或者拒绝的选择。如果他选择了拒绝，则他并没有受格式条款的约束，故不再我们的讨论范围之内。一旦他选择接受格式条款，则意味着它必须接受条款拟定方单方面的意思。当然，我们不能据此认为在一个是条款订约时，相对方不存在任何的合同自由。因为，“个别合同往往也是以事先给定的条件订立的，而且对给付核对待给付，大多也同样不进行谈判。就此而言，当事人除了拒绝订立合同外，别无选择。因此，一方当事人不坚持实现其对合同内容的愿望，并不于合同自由或私法自治相矛盾”。[4]但是，不可否认的是，合同自由的核心价值——决定合同内容的自由已经荡然无存了，合同条款由拟定方即保险人一方单独决定，投保人要订立合同，就必须接受这些合同条款。因此，投保人在订立保险合同时保险条款的不可协商性是非常明显的。

4、保险合同的条款（或至少有一部分条款）是保险人与不特定的第三人订立多数合同的使用

由于使用格式条款的保险人在经济上处于优势地位，并且在其领域存在众多消费者，为了节约成本，他们使用了预先拟定的、无需在进行讨价还价的保险条款。如果保险条款仅为订立特定合同而用，则预先拟定反而会增加成本。而且，如果保险条款只为特定的少数人拟定，则足以证明以格式条款订立的合同在社会上的适用范围非常有限，消费者对其要求并不迫切，使用该条款的保险人在经济上的优势地位并不明显，消费者对于保险合同的条款有能力进行交涉，则附合保险合同条款的规则没有适用余地。

我国《合同法》第39条在解释格式条款的含义时，特别强调它具有“重复使用”的特点。王利明教授认为不能将“重复使用”作为格式条款的特征，因为它并不是格式条款的本质特征，有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。虽然格式条款大多是为了重复使用而不是一次性使用而制定的，但“重复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。[5]《德国民法典》第305条的规定与我国《合同法》类似，认为格式条款指为多数合同预先拟定的合同条款。德努德国学者的解释，此处的“多数合同”必须是三个以上的合同，除此之外，“多数”这个概念就难以进行更精确的定义了。然而，有时只有三个合同仍然是不够的。在另一方面，只要格式条款应当适用于不特定数量的情形就行了。[6]因此，德国法仍然坚持将“重复使用”作为格式条款的重要特点。在这个问题上，我赞同王利明教授的主张，因为“重复使用”只是一个企业预先你订合同条款的主观动机，至于当企业把这些合同条款适用于某一交易之前，是否已经重复使用过它们，不应当作为认定这些合同条款是否具有附合性的依据。如果特别强调附合保险条款的重复使用的特点，则投保人一方在确定某一条款是否为附和合同条款时应当证明该条款已被重复适用的事实，这部面对举证人过于苛刻。[7]即使当保险人用其预先拟定的合同条款与第一个投保人订约时，只要这些条款订入合同时未与投保人协商，则它们就是附和保险合同条款。

二、保险合同的附和性的利弊分析

保险合同采用附和方式订立，是现代社会重复交易的产物。随着服务的标准化合销售的系统化，保险认为了降低交易成本，提高交易速度和经济效率，预先制定了格式条款，以供将来与不特定的多数人签订合同之用，从而导致了保险合同的附和性特征。这一特征是经济和科技发展的必然要求，无论法学家们对他们采取如何严厉的批评态度，都不能不承认它给现在保险领域带来的巨大便利，以及他对人们生活的重大影响。不过，任何事情都有利有弊，保险合同的附和性的弊端也显而易见。由于保险人滥用契约自由，从而使附和保险合同成为经济强者（即保险人一方）压迫经济弱者（保险消费者即投保人一方）。

1、保险合同的附和性对现代保险业发展的贡献

保险合同的附和性之所以产生并在实践中得到广泛的应用，应当归因于它所带来的许多益处。

（1）首先，保险合同采用附和方式定理，可以节省缔约的时间和费用，提高保险交易活动的效率。对于从事大量、重复性交易行为的保险服务的提供者而言，即不可能与个别消费者逐一就合同条款进行磋商，而且事实上也没这个必要。这是因为，保险合同的特点之一就是其具有高度技术性，保险这种商品被精确地类型化，在进行保险交易时，不考虑保险交易相对人的个人因素，即现代交易的非人格化倾向，对某一类型保险的任何相对人提供同样的交易条件。附和保险合同的条款内容上的固定化、形式上的标准化，以及要约邀请方总是特定的，要约方总是广泛的特点，使当事人无法逐条协商而成立合同，而且这些附和合同的条款对不同的相对人反复适用。附和保险合同的条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易范围不确定、交易有疑问的问题，以及因此而产生的是拥有却显得、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担”[8]因此，它精简了缔约过程中的复杂的要约——承诺程序，节省了当事人的时间、精力和社会成本，加速了交易的进行，避免了人力和财力的浪费。采用附和方式订立保险合同，无论对于保险合同的缔结，还是对于合同的履行，无论对保险人，还是对投保人一方，都可以节省时间和费用。

（2）其次，保险合同采用附和方式订立，可以增进交易的安全，预先设定商业风险和司法风险，确定和预测潜在的法律责任。使用附和方式订立保险合同，可以使合同当事人，尤其是预先拟定合同条款的保险人一方在保险合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险以及将风险转移与他方当事人。在预防风险的发生上，例如在保险合同中约定，投保人一方有安全维护义务。在限制风险的发生上，例如保险合同中通常会有这样的条款，即在保险事故发生时，投保人一方有防止保险事故损失扩大的义务。在分配风险上，当事人可以在附和合同中预先确定哪一方当事人应对防止风险的发生承担相应的费用，而且他们还未当事人采用不同的费用标准提供了便利。保险业即是管理风险的行业，保险合同采用附和方式而订立，为保险公司利用保险精算方法准确计算风险提供了技术上的前提条件，而难以计算的风险则排除在合同之外，如战争、政治动荡等风险即被排除在保险合同之外。

因此，保险合同的附和性特征可以确定潜在的法律责任。正如凯斯勒所言，合同条款的规格化首先在于确定，其次在于规范潜在的法律责任，而且可以将未知风险通过合同予以排除。[9]附和保险合同的条款可以用来确定保险人一方的合同义务，谨慎地限制其在违约时应当承担的责任，并增加合同相对人即投保人一方的义务。

（3）再次，保险合同采用附和方式成立，能适应内部分割的公司组织结构最终控制交易的要求。现在保险公司多时大型或超大型企业集团，从公司内部的组织结构的观点来看，附和保险合同在下列四方面促进效率性：一是附和保险合同使企业部门间的调整变得容易，即可以节约投送、宣传、投诉处理等各部门间的信息沟通成本，强化交易的进行。二是可将有关风险等问题的组织决定贯彻到最基层的人，节约了逐个说明的成本。三是最基层的销售人员自动抑制由于交易扩张的压力所导致的组织所不希望的交易，节约内部的控制成本。四是有利于组织内部权力结构的固定化，即对组织而言裁量权是权力，如果承认最基层的人对契约内容的裁量，因此统制就会变得困难；如果对一切条款允许裁量，就需要必要的培训和能力，担当者将要求相应的地位和报酬。附和保险合同带来的交易的强化，使这种裁量权保持在企业的上层成为可能。

（4）最后，保险合同的附和性还可以弥补法律规定的不足，为当时进行新型类型的保险交易提供了可能性。随着经济的迅速发展和科学技术的进步，许多新兴的保险险种如婚姻险、酒后驾车险等在社会生活中出现。根据契约自由原则，对于这些新型的保险险种，虽然法律法规未加规定，但仍然应当认定其对双方当事人的约束力。但是由于法律的规定往往落后于社会实践，对于这种新型险种交易的当事人的权利和义务，法律并未做出规定。这是因为，现行法律上关于所谓典型保险险种的条文，或因与该等新型险种交易性质不符，而已经当事人予以排除适用，或因其条文简略，而诱导当事人另为补充约定。因此，新型保险险种之当事人，遂多利用附和合同规定合同的内容。

2、保险合同采用附和方式订立的缺陷

如前所述，保险合同的附和性的出现对现在保险业有其中要的现实意义。但也同时可以看出，保险合同的附和性的现实意义或是积极意义多是从经济学角度分析的。而合同法理论却更多的是从消极角度研究保险合同的附和性的存在，或者说更注重揭示这种条款的弊端并注意对其予以规制。因为，从合同法角度看，保险合同的附和性主要是现代经济的产物，在现在经济条件下保险合同双方当事人经济地位的悬殊，在缔结合同时，表现为缔约能力的不平等或者缔约环境的不公正，具体表现为具有优势地位的一方往往通过格式条款将自己的意思强加给对方，从而使协商一致的合同基础发生动摇，损害对方的利益。

（1）首先，在附和保险合同关系中，有一个最大的特点就是改变了合同法上所说的合同自由原则，即双方当事人签订合同时一方当事人没有合同自由。这里的自由包括签订合同、决定合同形式、决定合同内容的自由。由于附和保险合同都是由保险人单方预先提出的，投保人一方不参与条款的制定过程，更无法决定合同的内容和形式。同时，由于垄断的存在或者从事保险经营内容的企业都采用了相同或类似的保险条款，使相对人选择订约对象的权利也受到了限制甚至完全丧失。尽管从形式上而言，当事人概括地接受了企业所提供的合同条款，这种接受本身就是其意思自治的体现，是他自愿接受合同约束。但是，在这种自愿受约束的背后，却存在着当事人被迫屈服于保险公司强大经济实力的现实，缔约能力的不平等使得经济上处于弱者的投保人一方在格式条款面前无能为力，只能被动地接受保险公司的摆布。因此，表面上的当事人意思表示一致掩盖了事实上的意思表示不自由，契约自由仅仅是制定附和保险合同条款一方决定合同内容的自由，这实际上在很大程度上动摇了合同法的合同自由原则，违背了契约正义的要求。正如一美国学者指出的，格式条款尤其可能演变成为使得超级工业巨头和商业大亨们建立起一种新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。

（2）其次，由于附和保险合同限制了对方当事人即投保人一方的合同自由，就发生了另外一个很重要的问题，即：无论是自然人或法人参加市场交易，一旦其能单方面决定合同内容时，它就可能利用这个权利来规定有利于自己的条款，片面保护自己的利益，其结果就会损害对方的利益，利用预先单方面规定的不公平条款，使自己一方获得不当利益。比如，为了节约费用而使履行合同的时间和地点更便利自己，或者在合同中约定以其营业所在地法院为纠纷的管辖法院等。更有甚者，保险人一方可能规定一些免责条款，这些免责条款包括免除责任的条款和限制责任的条款。比如，在条款中动辄就出现“本公司概不负责”、“本公司只退还保险费而不承担其他赔偿责任”等。附和保险合同条款的制定者正是通过在合同中规定限制或者免除自己责任的条款，即约定自己仅就故意或者重大过失行为负责来逃避其应负的法律责任。反过来讲，就是通过规定这样的免除责任条款和限制责任条款损害对方当事人的利益，使合同关系不公正，违背了公平的原则。这是各国附和保险合同实践中的现实。

（3）再次，附和保险合同的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。根据传统合同法原理，合同风险的承担要根据当事人的责任及其大小来予以确定，而不能将风险完全置于一方，而另一方根本不承担风险。但是，在附和保险合同中，制定者却会利用自己的优势，更多地将风险置于相对人一方，如规定因不可抗力或第三人的行为而产生的风险，一律由相对人负担，而不管该不可抗力或第三人的行为是否应属于由制定者防范的范围。对此，德国学者曾经指出：“一般交易条款（即格式条款）曾被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。而对方当事人则通常无力抗拒这种单方面的风险转移，因为提出契约的一方几乎不可能就其一般交易条款另外进行商讨”。[11]

（4）最后，附和保险合同的制定者还往往在合同中规定不利于相对人的条款，这包括加重相对人的责任，如要求相对人对因不可抗力而造成的损失承担责任，或者限制甚至剥夺相对人的权利，附和保险合同的制定者之所以作出这样的规定，其用意不难理解，对相对人权利的限制实际上就是扩张自己的权利，加重相对人的责任，实际上就是减轻了自己的责任。

综上所述，附和保险合同条款易出现背离合同正义和公平的条款。而在实践中，几乎很少有附和保险合同中不存在着这样的条款。而且，因为它们通常以细微的文字印在内容复杂的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它们的存在；或者虽然知道它们的存在，但因内容难以理解而没有阅读的兴趣；或者即使加以阅读，也因为限于其法律知识和专业知识，而难以准确了解其重要性和法律上的意义和效果；或者即使了解了条款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而无法与格式条款的提供者磋商。在上述情况下，格式条款的相对方是不能解决问题的，因此必须由国家出面实行管制，用国家强制的办法来规范格式条款，以法律上的纠正和补救措施来使这样的合同不至于损害消费者的利益，不至于违背社会正义，违背交易公平。

三、保险合同附和性的规制

如前所述，格式条款如同一把双刃的剑，其既能发挥良好的功能，也会带来不良的后果，而对格式条款的规制就是想控制其中不合理的内容，以达到趋利避害的目的。

从国外对保险合同的附和性的规制来看，主要有立法规制、司法规制、行政规制和社会规制。以下分述之。

1、立法规制

从国外的情况来看，对附和保险合同进行专门规定已经很普遍。可以说，立法控制已经成为各国规制附和保险合同的通用方式。不过，各国采用的立法方式不尽一致。从立法形式的不同来看，大体上有下列情形：

一是通过民法总则予以规制。 在大陆法系，传统的民法理论认为，合同是最主要的民事法律行为，所以，对于民事法律行为的规范均适用于对格式条款的规制。保险合同属于合同之一种，这样，民法总则对附和保险合同的规制主要是通过对民事法律行为制度的规定来实现。具体地，这种规制可以分为两类：一是直接控制，即通过民法总则中关于民事行为的生效要件的规定，如关于行为能力的强行性规定、关于意思表示真实的强行性规定、关于行为内容合法的强行性规定以及关于行为内容不违反社会公共利益和道德的强行性规定。二是间接控制，即通过民法中的“引致条款”，使民事行为生效要件以外的其他民事强行法乃至民法以外的其他强行法规定对民事行为的效力发挥“间接控制”的作用。这种“引致条款”主要是“内容违法的民事行为无效”和“违反公序良俗的民事行为无效”的强行性规定。通过前一引致，将民事法律行为以外的其他强行法对民事法律行为的效力发挥规制功能；而通过后者的引致，则使本属于公益范畴和道德范畴的公序良俗对民事行为的效力发挥控制作用。[12]上述引致最有意义的结果是将民法以外的私法中的强行性规范引入对民事行为的控制中来。因为“内容违法”并不仅仅是指违反民法的一般规定，还应民法之外的公法和私法。正如有学者所指出的，内容合法原则的作用表现在两个方面：一是引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制，由此构成“私法自治的内容界限”；另一方面又提供了一条使公法规范进入私法领域的管道。[13]

二是通过债法的一般性规定和特别规定予以规制。在大陆法系国家，合同被认为是债的发生的最重要的原因，所以一般将其放在债法编中进行规定。具体地，在债法编中，又可分为对格式条款的一般性规定和特别规定。所谓一般性规定，主要体现在“诚实信用原则”上。《法国民法典》、《德国民法典》以及《瑞士债务法》等均将诚实信用原则规定在债法编中，格式条款中的不公平条款就可以用该原则来规制。我国《保险法》第5条也规定，保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。债法中对于格式条款的特别规定主要体现在：有的国家的民法典在“契约之债”中专门对不公平条款作了规定，如意大利、荷兰等国家。[14]

三是通过制定专门的格式条款合同法来规范格式条款。比如以色列在1964年制定的《标准合同法》、瑞典在1971年制定的《不当合同条件法》、德国在1976年制定的《一般交易条件规制法》以及英国在1977年制定的《不公平合同条款法》等。

四是在其他特别法中规定格式条款的规范。由于规制格式条款的核心在于保护消费者权益，所以，在许多国家或地区的消费者权益保护法或者以消费者为交易对象的交易行为规范法中，如《保险法》、《消费者权益保护法法》等，均规定了规制格式条款的办法。例如，我国台湾地区的“消费者保护法”就有7个条文规定了定型化契约。

五是通过国际公约或民间协定来规制附和保险合同。近年来，除国内法规范附和合同的内容越来越多外，许多国际公约或者民间协定也出现了规范附和合同的内容。如1974年的《雅典公约》的第18章、1983年的《国际运送合同公约》的第14章、1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》、1992年的《欧共体不公平条款指令》（草案）以及1994年的《国际商事合同通则》等均对附和合同作了原则性的规定。

我国通过立法对附和保险合同的规制主要体现在下列一些方面：一是通过《民法通则》对民法基本原则的规定规制附和保险合同。如果附和保险合同条款提供者提供的条款不违反法律的强行性规定，根据合同自由原则，原则上应当承认该种条款的效力。但是，由于附和保险合同在订立时没有经过双方当事人的协商，即使合同中存在不公平的内容，相对人也无法提出异议。对此，就应当以民法基本原则作为判断该附和保险合同条款是否有效的依据。在《民法通则》第一章中，将“公平自愿”、“等价有偿”、“诚实信用”、“地位平等”等作为民法的基本原则。如果保险公司提供的条款违反上述基本原则的，条款无效。二是通过《民法通则》对法律行为的控制体系规制格式条款。 《民法通则》第四章将“意思表示真实”、“不违反法律和社会公共利益”作为法律行为生效的要件；将“违反法律和社会公共利益”作为民事行为绝对无效的条件；将“显失公平”作为民事行为相对无效的条件。如果提供的保险合同条款违反上述要件的，确认无效。三是通过在《合同法》中作专门规定来规制格式条款。  它是我国规制附和合同的主要法律《民法通则》更为详尽和具体，也更具有针对性和可操作性。四是通过其他民事特别法来规制格式条款。如《保险法》对保险合同的附和性问题做出了专门规定。其第5条规定，保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

在立法规制中，格式条款订入保险合同的规则是各国立法对附和保险合同的规制的一种重要制度。

格式条款订入保险合同是保险合同的附和性第一规制和解释的前提。若格式条款不构成保险合同内容之一部分，则无庸讨论格式条款的规制以及格式条款的解释问题，因此格式条款是否订入保险合同十分重要。由于格式条款有的未与保险合同文本结合在一起，有的悬挂于营业场所，有的因为内容复杂致使相对人不知其意。因此，如何将其订入保险合同，与传统个别磋商方式缔约应有不同。我国《合同法》第39条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。《保险法》第17条规定“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”这种规则的规定，一方面，我们看到，格式条款虽经一方当事人提出，广泛使用，但也不因此具有法律规范的效力，仍须经双方当时任“合意”是能成为合同的内容。尽管这种“合意”一概括的方式做出。为了保证这种“概括同意”的真实性和合理性，法律就需要制定一定的规则加以保证。另一方面，在以格式条款的方式缔约中，保险条款有一方当事人预先拟定，在订立合同时向对方当事人提出，对方当事人只能作出概括同意与否的表示，而没有对保险条款进一步协商的余地。这种规则的制定也正是对这种以格式条款缔结保险合同的双方当事人之间的缔约能力不平衡所作的一种平衡的需要。

法律对格式条款订入保险合同所制定的规则，主要是针对保险条款预先拟定人的，是作为保险条款预先拟定人的缔约义务的一部分出现的。也就是说，格式条款订入保险合同，而成为合同的一部分，保险条款预先拟定人必须履行规则所要求的义务，并且这种义务是法律对保险条款预先拟定人所施加的一种法律上的强制性的义务，否则预先拟定的保险条款即不能成为合同的一部分，对双方当事人没有约束力。各国对预先拟定的保险条款订入保险合同的规则有所不同，有的从严，有的稍宽，但学者们大多认为有以下几个要件。

（1）保险条款预先拟定人必须提请相对人注意。

这种义务的产生，既是契约本身的要求，也是在现代市场经济条件下，法律对当事人的地位的一种平衡。由于缔约过程的连续性决定了在一定的契约缔结时，当事人负有正确充分提供情报和劝告的义务，这既是所谓的先契约义务。由于保险的高度技术性特征导致双方当事人在缔结保险合同时处于一种高度的信息不对称的地位，这种义务的需要就显得更为明显。这也充分印证了保险合同是最大诚信合同的特点。这些先契约义务超过了单纯的契约内容所表明的范围，这也是“意思表示比合同本身具有更基本的意义”[16]从关系契约的观点考察，这些义务均可理解为缔约能力失衡导致的结构性不平衡为背景所成立的一种信赖关系。这种信赖关系与事实上缔约双方交涉能力及注意能力的差距过大而造成“普通商品或服务的购买者更为经常的是没有阅读那些精美的印刷文字，如若他阅读了，他常常也不会理解上面的法律术语及向他作解释的条款的重要姓”[17]的实情有逻辑上的合理性。格式条款由一方当事人预先拟定，“或印载于各式文件，或罗列于各种招牌，或字体细小，或字迹模糊，加之作为相对人的消费者多对此不加注意，除保护消费者的目的，故需条款利用人提请免责条款的订入。”[18]这种内在地要求各式条款方负有情报提供和与一忠告的义务，实质上是信息能力不对称的反映。该义务是基于诚实信用原则支配下的一种法律关系。

对于提请相对人注意，要达到一种什么样的程度，才算是个时条款的使用人尽了“提请注意”的义务呢，既涉及到提请注意的标准的判断问题。通常认为，只要当事人尽了合理的提请注意即可，因为，提请相对人注意的本意是为了平衡当事人之间缔约能力不平衡的意图，如果要求过高，又会造成另一种不平衡，而且也不符合经济的标准。过低的话又达不到平衡的目的。但我们在论及“合理性”时，合理本身既具有模糊性，具有弹性。[19]关于提请注意的“合理性”判断，主要从以下几个方面判断：

①文件外型    对于文件外型而言，“文件外型需予人以该文件载有足以影响当事人权义之约款之印象，否则对方当事人收到该文件式根本不予阅读使用任职提请注意（通知或公告）即不充分。”[20]

②提请注意的方法    就提请相对人注意的方法而言，可以采用个别提请注意或张贴公告提请注意两种方法。以交易的情况，明示有显著困难的，应以显著的方式公告其内容。所以，合理提请注意的方式，即指个别提请注意的方式，也包括公开张贴公告的方式。其中，个别提请注意的方式是原则，公开张贴公告的方法是例外。[21]只是在个别提请方法有困难时，才可以使用公开张贴公告的方法。

③提请注意的时间    提请相对人注意，其时间必须是在合同成立之前进行。因为只有在合同订立之前，消费者知道个时条款的存在及其意义，才会决定是否与条款订立合同。因此，提请相对人注意的时间，应该在保险合同订立之前进行，否则，格式条款不构成合同内容的一部分。

④提请注意的程度    提请注意，必须达到相当程度，以至于足以使一般相对人注意到格式条款的存在。格式条款如果字体过小、印刷模糊或类似其他的情形，致使相对人难以注意其存在或者难以辨识，则无论该条款是否记载于格式条款中，均无异于没有向相对人明示，或未给相对人合理的机会了解该条款的内容。

（2）须提供相对人合理的机会了解格式条款的内容

格式条款的使用人在提请相对人注意其欲以格式条款为基础订立合同之时，还必须要给相对任意合理的机会来了解格式条款的内容，否则格式条款的使用人提请注意即属不合理。这是因为，虽然格式条款得使用人已经提请了对方当事人注意，但是由于格式条款往往内容复杂难懂，专业术语横行，如果不给予相对人必要的时间和机会来了解格式条款的内容，实际上提请注意是无意义的，对方当事人还是什么都不知道，无异于没有提请对方当事人注意。

（3）须对方同意使用该格式条款订立保险合同

以合同法的一般理论，条款订如何同需经当事人的同意，合意的过程即要约和承诺，两环节不可或缺，要约的明示原则旨在弥补格式条款订如何同时当事人之间缔约能力和缔约机会的差距，但仅如此尚不足以使格式条款订入合同。格式条款订入合同仍需相对人的同意，尽管这种同意只能以概括的方式作出，即“同意”只能是表示同意使用使用人提出的条件缔结合同。相对人的同意究竟是采取明示或默示方法，在解释上，相对人表示同意的方法不以明示为限，默示之意思表示亦包括之。[22]明示同意是以书面或者言词申明将格式条款订入合同，通常是在格式合同上签字，但也可能是以他页附加于某处，而且签名视为同意。默示同意是指格式条款使用人明示格式条款，并已经给予相对人合理机会了解了格式条款内容，相对人没有做出反对的意思表示。当然默示表示只是一种推定，相对人若有异议，须负举证责任。

（4）格式条款须不属于“异常条款”，[23]且不于“非一般条款”相抵触。

2、司法规制

司法规制是各国的通例，这也是对格式条款中的不公平条款的最原始和最终极的规制方式。各国对格式条款的司法规制主要是通过两种方式体现出来：一是直接适用强行性法规规定，将违反强行性法律规范的格式条款裁判为无效。这实际上也属于立法规制的范畴。二是通过法律赋予法官自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来规制格式条款中的不公平条款。

附和保险合同的条款所具有的单方决定属性，使其解释方法和原则与一般合同条款具有区别，因而在解释上倾向于接受格式条款的合同对方。如我国台湾地区《消费者保护法》第11条就规定，“定型化契约条款如有疑义时，应为有利于消费者的解释”。在我国保险合同法律中，《保险法》第31条“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当做出有利于被保险人和受益人的解释。”规定的“疑义利益解释原则”，又称“不利解释原则”。[24]需注意的是，不利解释原则仅适用于附和保险合同中的争议条款，并且仅为解释附和保险合同的争议条款提供了一种原则，它本身并没有提供解释保险合同的方法。[25]不利解释原则也不具有绝对性，更不能排除解释合同的一般原则或一般方法，对附和保险合同任意作不利于保险人的解释。不利解释原则应当以合同解释的基本方法为基础，即解释附和保险合同首先应该探究当事人的真实意思。当附和保险合同的语言文字清晰、当事人订立附和保险合同的意图明确以及法律对附和保险合同的意图有规定时，尽管当事人对附和保险合同的内容存在争议，也不能运用不利解释原则；同样，若附和保险合同有文意不清的条款，但经当事人的解释而被排除了，也没有适用不利解释原则的余地，法官不能主动适用不利解释原则；再者，若当事人的意图可以通过其他途径予以证实，也不能适用不利解释原则以排除当事人的明示意图。出上述外，若附和保险合同的用语经司法解释已经明确而没有歧义的，说明合同的用语不存在起义，不利解释原则当然不能适用。不利解释原则的适用，也不是孤立的，它应当考虑保险合同成立时当事人所适用的合同语言环境、意图、行为等因素，并同时对附和保险合同的内容作全面的整体评价。也就是说，不利解释原则，与其他解释保险合同的基本原则和方法是一个有机的结合体，他们共同担负着解释附和保险合同的争议条款的使命。

除此之外，对于附和保险合同的条款的解释，还要适用个别商议条款优先的解释规则。如果在一个合同中既有格式条款，又有非格式条款，并且格式条款与非格式条款发生不一致，应当采用非格式条款，也即以非格式条款为准。这是因为，非格式条款是双方协商后订立的条款，充分反映了双方当事人的意志，并且具有具体性，能够区别于其他的合同。而格式条款是一方当事人事先拟定的，有可能限制对方当事人的意志，并且是为向不特定的而重复适用而拟定的，不具有具体性。所以，非格式条款具有优先性。例如《意大利民法典》第1342条规定，旨在将一定契约关系规矩于统一形式内而在定式或者格式化契约签字所缔结的契约，当格式条款与补充性条款不能并存时，尽管格式条款未能被删除（参阅第1370条），但是补充性条款的适用优于格式条款。

3、行政规制

所谓行政规制，是指通过政府行政权力对格式条款的内容与以法律意义上的认可、许可、核准、监督的规制方法。[26]许多国家对合同的行政约束，特别是对不公平保险合同条款的约束是普遍存在的。例如，在以色列，通过设立行政许可程序，由格式条款的使用人向有关机关自愿呈送，由主管机关实行事前审核，以便对格式条款进行规制。在瑞典，自1971年以来建立起了一个“消费者－护民官”领导的特别行政机构，接受政府的委托，对营业者是否使用不公平合同条款进行监督。而且，还授予总检察长及经其同意的以色列消费者委员会以撤销权，撤销格式条款中的限制性条款。在德国，强令保险业将其格式条款报送有关行政官署，有行政官署进行审批和认可。在英国，根据1973年的《公平交易法》建立了一个特别的行政机构“公平交易局”，对企业的营业行为进行监督，与不公平合同条款作斗争是其职责的一部分。[27]同时，该法第2条还授权国务大臣根据消费者保护顾问委员会的建议发布命令，管理不公平的消费者交易活动。在法国，政府依法组织了由15人组成的特别委员会，负责调查并提建议，政府依据委员会的建议通过发布命令禁止使用特定类型的合同条款。在日本，保险业企业也须接受其所属行政机关的许可、监督和指导。

在我国《合同法》起草过程中，对于是否应在合同法上规定行政机关在合同管理上的地位问题曾有不少争论，不过，《合同法》第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内……，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理”。可以说，该条为格式条款的行政规制提供了法律依据，但仍旧没有明确行业主管部门的监督管理权限工商行政管理部门的职权。[28]《保险法》第九条规定，国务院保险监督管理机构依照本法对保险业实施监督管理。

根据各国法律法规的规定，行政机关对保险合同的附和性采取的规制方式主要包括以下几种：

（1）条款使用人在使用格式条款之前，先提交相关行政机关进行审核，经审核之后才能作为于相对人之间缔约的基础。如我国《保险法》第107条规定：“金融监督管理部门有权检查保险公司的业务状况、财务状况及资金运用状况，有权要求保险公司在规定的期限内提供有关的书面报告和资料。保险公司依法接受监督检查。”

（2）有行政机关主动草拟合同范本，或指导公正中立之第三方拟定合同范本，工企业在制定格式条款时参考，并通过市场竞争法则，以及消费者的压力，使该范本逐渐成为企业所乐于采用或者不得不使用。[29]这种规制方式在我国尚不存在。

（3）由主管机关直接制定格式条款的内容，强制企业采用。这在我国当时政企不分时存在的方式。

（4）有行政主管机关公告格式条款中的应记载示祥和不得记载事项，作为企业制定格式条款时应遵循的准则。例如，我国《保险法》第十八条规定，保险合同应当包括下列事项：（一）投保人名称和住所；（二）投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险的受益人的名称和住所；（三）保险标的；（四）保险责任和责任免除；（五）保险期间和保险责任开始时间；（六）保险价值；（七）保险金额；（八）保险费以及支付办法；（九）保险金赔偿或者给付办法；（十）违约责任和争议处理；（十一）订立合同的年、月、日。那么，这十一项内容是保险合同的必须记载事项。

4、社会规制

在实践中，除了立法、司法、行政这三种规制手段以外，还有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等社会规制方法。

这些规制手段也很有效，有关社会团体能够起到的作用大致有这样几个方面：一是可以与工商企业协商建议其不使用特定的格式条款；二是可以调解消费者与工商企业的具体纠纷；三是建议有关机关管理乃至取缔特定合同条款；等等。

从上述四种规制手段来看，每一种规制手段均各有优劣。立法规制是以国家法律的形式对格式条款作出规制，具有严肃性、明确性和稳定性，但是，一则立法中的强制性规定如果不当，其刚性易因缺乏灵活性而难免顾此失彼，带来一些不合理的后果；二则徒法不能自行，立法规制必须在司法的运行过程中才能实现其控制目的。司法规制具有规制的终极性和公正性，但司法规制也同时具有救济的事后性和个别性，而且程序也相对复杂。行政规制有事前规制和事后规制，事前规制可以将不公平的格式条款消灭于萌芽状态，但担任事先规制的主管机关一般同时也是该行业发展的规划机关，所以其监督也是有限的。其他社会团体规制具有规制的简单性，能够迅速解决问题，但其救济能力是有限的无法实质性地改变格式条款的使用状况。因此，上述任何一种规制手段的单一规制均无法担当起对格式条款予以规制的重任的，只有运用多种手段、协调发挥多种手段的功能，建立起一个格式条款规制体系，才能达到规制格式条款的目的。[30]

就我国调整附和保险合同的是情况而言，尽管近年来已经初步建立起了对附和保险合同的各种规制方式，但他们都不同程度地存在诸多缺陷，影响了调整的效果，急需予以改善。笔者认为，在设计附和保险合同的规制模式时，应当遵循以下几个基本原则：第一，事前规制与事后规制相结合，即首先有保险业监督委员会对附和保险合同的内容的合理与否进行事前审查，已确定是否损害投保人一方的利益的内容。在出现附和保险合同的纠纷后，通过司法途径对附和保险合同进行事后规制。第二，法律手段和行政手段相结合，即一方面通过制定规制附和保险合同和司法机关公平审理附和保险合同纠纷案件保护消费者，另一方面根据中国的实际情况，充分利用行政机关的职权管理附和保险合同。第三，以社会监督为辅助手段，即利用保险业协会和消费者权益保护机构、社会舆论的监督来促使保险人修正附和保险合同中的不公平条款。根据上述原则的要求，笔者认为我国对附和保险合同的规制模式应当包括立法、司法、行政、行业自律、消费者协会和社会舆论的监督等几种方式，并以立法、司法、行政规制为主体，以保险业自律、消费者协会和社会舆论的监督为辅，从而构成一个严密、完善的规制附和保险合同的体系。